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【商标权】将他人注册商标设置为网络搜索中广告推广关键词的性质认定

  将他人注册商标设置为网络搜索中广告推广的关键词,但在搜索结果的推广链接和网页并不显示该注册商标,且该注册商标本身核定使用的范围不包括广告推广的,该行为不应认定为商标侵权而应认定为不正当竞争。

  2017年7月28日,案外人汪亮亮经原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准取得第20230296号“朝茶”商标的注册商标专用权(以下称涉案注册商标),核定使用商品为第43类:茶馆;餐馆等,注册有限期限至2027年7月27日。2019年2月13日,经原商标局核准,原告大源朝公司经受让取得涉案注册商标。

  2019年11月25日,福建国品律师事务所指派其委托代理人梁某某向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证,公证过程如下:2019年10月31日,梁泓燕使用“公证云手机录屏”APP对手机操作进行录屏;打开手机浏览器,进入百度页面;在搜索栏中输入“朝茶加盟”,搜索结果第一项链接名称为“福州加盟朝茶-认准全国指定加盟入口”,链接描述内容为“2019加盟朝茶总部全程扶持实地考察1-2人轻松”,链接地址为“bd-vip.315b.cn”(以下称涉案链接)并标有“广告”字样,点击该链接,进入相关页面,显示“茶一巷加盟”,页面底部显示“版权:北京百川视界信息技术有限公司”。

  2020年8月14日,原告大源朝公司指派其委托代理人檀某某向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证,主要公证过程如下:檀建炜打开手机浏览器,进入百度页面;在搜索栏中输入“朝茶”,搜索结果第一项链接名称为“2020加盟朝茶加盟-认准全国连锁加盟【总部】”,链接描述内容为“朝茶加盟,小确茶加盟费,无需基础,无需技术,免费培训……”,链接地址为“bd-vip.315b.cn”并标有“广告”字样。点击该链接,进入相关页面,显示“茶百乐健康茶饮”,点击“在线客服”,显示“茶饮加盟”,页面底部显示“版权:北京百川视界信息技术有限公司”。

  庭审中,经询问,原告大源朝公司确认其主张的被告百川公司涉案商标侵权行为及不正当竞争行为是同一行为,即将原告商标设置为关键词,将用户引导至被告网站。被告百川公司则认为其是一个网络推广平台,关于“朝茶”搜索关键词的设定是客户自行设置,被告无法控制,但未提交相关证据予以证明。

  一审法院认为:

  一、被告行为是否侵犯了原告享有的注册商标专用权

  根据本案查明的事实,被告百川公司经营的网站将原告大源朝公司享有商标权的“朝茶”文字作为搜索关键词,导致网络用户在搜索该关键词时,被告的推广链接即出现在搜索结果页面中,推广链接的内容为其他茶饮的加盟服务。本案中,涉案注册商标核定使用范围为第43类:茶馆;餐馆等,涉案行为属于提供加盟服务,不在涉案注册商标核准的服务范围内。因此,涉案行为不属于在涉案注册商标核定范围内使用与其相同或近似商标标识的行为,故对原告百川公司主张被告大源朝公司侵犯其注册商标专用权的主张,本院不予支持。

  二、被告涉案行为是否构成不正当竞争

  本案中,被告百川公司经营范围为技术推广、发布广告等,在百度搜索栏中输入包含原告大源朝公司享有权利的注册商标“朝茶”或“朝茶加盟”文字时,被告的推广链接会出现在搜索结果中,且根据公证书显示,该推广链接均出现在百度搜索结果第一位。虽然在上述搜索过程中,作为搜索关键词的“朝茶”文字所发挥的商品来源识别作用并未受到影响,且点击被告百川公司链接后跳转的页面并未出现涉案注册商标,相关公众不会对商品来源产生混淆误认。但是,该涉案行为会使部分用户不仅得到其本应得到的原告大源朝公司涉案注册商标的搜索结果,亦会得到被告百川公司提供的搜索结果,从而导致被告借助客户因对原告涉案注册商标的认知而提高被告网站的访问概率,进而影响原告的市场利益,降低其竞争优势,故本院认定被告行为构成不正当竞争,依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

  关于赔偿经济损失的数额,本案中,鉴于原告大源朝公司请求法院适用法定赔偿方式,且无证据证明原告因涉案侵权行为所受到的实际损失或被告百川公司因侵权所获利益,故本院将适用法定赔偿方式根据涉案商标知名度、侵权持续时间、具体侵权情节、被告主观过错程度等因素予以酌定。

  综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项,《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,法院判决如下:

  1.被告北京百川视界信息技术有限公司于本判决生效之日起立即停止针对原告福州大源朝餐饮管理有限公司的不正当竞争行为,即不得将包括“朝茶”在内的文字作为其域名“315b.com.cn” 的搜索关键词;

  2.被告北京百川视界信息技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告福州大源朝餐饮管理有限公司30 000元及合理支出4200元,两项共计34 200元;

  3.驳回原告福州大源朝餐饮管理有限公司其他诉讼请求。

  大数据时代已经来临,数据已渗透到当今每一个行业和业务领域,成为重要的生产因素。近年来,网络搜索服务中关键词侵权的案件明显增多,一方面搜索关键词服务为网络推广服务平台商带来了流量,为其开辟了新的营销方式,另一方面,将他人的注册商标设置为网络搜索关键词,又会带来侵权风险。

  本案涉及的争议焦点主要有二个,第一个焦点是关于涉案行为的性质判定问题。司法实践中,同为关键词侵权,有的案件以成立商标侵权进行处理,有的又以成立不正当竞争行为进行判定,类似行为为何会出现不同的判决结果,这需要从该行为涉及到的不同具体情况来进行分析。

  第一种情况,网络推广服务平台商或其客户将他人注册商标设置为网络搜索的关键词,并在搜索结果网页的推广链接和网页中显示该注册商标,但其真正推广、展示的商品或服务只是与该注册商标所涉及的商品或服务相同或类似。比如都涉及奶茶产品,但推广的并非商标注册权利人的商品,该行为显然构成商标侵权行为。由于此种行为侵权恶意明显,目前司法实践中已较少出现此类情况。

  第二种情况,即网络推广服务平台商或其客户将他人注册商标设置为网络搜索的关键词,但在搜索结果的推广链接和网页并不显示该注册商标,其只是利用他人注册商标为其网络推广平台及其具体广告引入流量,即本案遇到的情况,这也是目前较为常见的纠纷类型,尤其高发于网络加盟经营活动中。该情况又分为两种情形:一是纠纷涉及的注册商标本身核定使用的范围包括广告推广或加盟服务等,涉案行为应认定为商标侵权行为。二是纠纷涉及的注册商标与广告推广或加盟服务无关,如注册保护范围为餐饮服务。在此种情形下,许多注册商标权利人会选择同时以商标侵权和不正当竞争为由提起诉讼,由于这种行为系借助他人注册商标的知名度为自己网站提高访问量从而获得不当利益,同时损害了注册商标权利人的市场利益,法院亦多以不正当竞争行为成立为由支持权利人的诉讼请求,但不认定为商标侵权的理由却有所不同。有观点认为,网络推广服务平台商或其客户将他人注册商标设置为网络搜索的关键词,但在搜索结果的推广链接和网页并不显示该注册商标,不构成商标性使用,不会导致相关公众的混淆误认,故不构成侵害商标权。另有观点认为,注册商标核定使用的范围不包括加盟服务或广告推广,如将该情形判定为商标侵权,则有扩大注册商标保护范围之嫌。而且,从最广义的角度看,在整个互联网市场,经营者之间皆有可能存在一定程度的竞争关系,对于互联网市场经营者之间竞争关系的判断不应过于机械,因此以成立不正当竞争行为处理为宜。

  笔者同意第二种观点,因此具体到本案,在百度搜索栏中输入包含原告大源朝公司享有权利的注册商标“朝茶”或“朝茶加盟”文字时,被告百川公司的推广链接会出现在搜索结果中,且根据公证书显示,该推广链接均出现在百度搜索结果第一位。虽然在上述搜索过程中,作为搜索关键词的“朝茶”文字所发挥的商品来源识别作用并未受到影响,相关公众不会对商品来源产生混淆误认。但是,该涉案行为会使部分用户在得到原告大源朝公司涉案注册商标搜索结果的同时,亦会得到被告百川公司提供的搜索结果且位于第一位,将导致被告借助客户因对原告涉案注册商标的认知而提高被告网站的访问概率,进而影响原告的市场利益,降低其竞争优势,故应认定被告行为构成不正当竞争。

  第二个争议焦点,是对关键词网络推广服务平台商所负审查注意义务的认定。目前司法实践中对于网络搜索服务中关键词网络推广服务平台所负的事先审查注意义务存在两种观点。一种观点认为,关键词网络推广服务平台负有事先审查客户选定的关键词的义务,不应区分商标知名度,只要未经授权或许可,将他人注册商标设置为网络搜索关键词,该平台商即应当承担相应的法律责任。另一种观点则认为,关键词网络推广服务平台仅针对知名度较高的注册商标负有事先审查注意义务。否则将忽略了关键词广告的技术特征,因为客户可以在后台系统中自行随时添加、修改、删除关键词,即关键词具有易变性和即时性。如果要求客户选定的关键词经过关键词广告服务商审查后才能发布生效,关键词广告业务将不复存在,因为审查所消耗的时间会使针对用户搜索行为的精准营销失去良机。同时,技术上难以实现。[①]

  笔者认为在审理此类案件时,除非有证据表明涉案关键词确由客户自行设定或发布,否则关键词网络推广服务平台将对此项事实将负有举证义务。在确认关键词系由客户自行设定、发布时,笔者同意第二种观点,理由是:1.从法律适用上分析,将他人注册商标设置为搜索关键词的不正当竞争行为涉及的法律规定为反不正当竞争法第六条第(一)项,该条款明确规定适用前提为涉案商标需具有一定影响力。而且,就笔者所遇到的情况而言,之所以将他人注册商标设置为关键词,该商标必然具有一定影响力,权利人对此举证难度不大。司法实践中的争议在于,涉案行为发生在网络上,权利人是否需要举证其注册商标在全国范围都具有一定知名度,才可以成立不正当竞争行为。对此笔者认为,如果要权利人举证证明其在全国范围内都享有一定知名度,将会使大批权利人的注册商标权得不到保护,反而会导致出现大量关键词侵权行为,因此权利人只需依照相关法律规定,举证证明其注册商标具有一定影响力即可满足适用条件。2.实践中,网络推广服务平台商往往会以关键词系由客户自行设定和发布,要求其对所有关键词都负有事先审查注意义务不现实,作为其抗辩意见,本案中亦是如此。对此,笔者认为,鉴于注册商标的公开性,网络推广服务平台商完全有能力从技术上对于关键词侵权行为进行预防和干预。如果司法实践一直容忍其不尽到事先审查注意义务或长期保持一个较低的审查水平,就无法遏制或减少目前仍然比较突出的关键词侵权行为。

  在网络飞速发展的现在,将他人商标或字号设置为商业推广关键词,即网络推广服务平台商或其客户将他人注册商标设置为网络搜索的关键词,但在搜索结果的推广链接和网页并不显示该注册商标,其只是利用他人注册商标为其网络推广平台及其具体广告引入流量,此类情况在司法实践中非常常见。此种情况下,原告一般会以侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷复合案由诉至法院,而被告多为网络平台运营商

  对于网络平台运营商来说,应当提高法律意识,在设置搜索关键词时尽量规避他人注册商标或字号,防止被他人以侵害商标权纠纷或不正当竞争纠纷起诉;对于商标或字号所有人,可以对己方标识进行防御性注册,不但要在己方提供的商品和服务类别上注册,还可以在第35类广告类注册,扩大商标法的保护范围。


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